Генеалогия административного усмотрения

В статье анализируется взаимодействие между административным усмотрением и основными социальными регуляторами – религией, этикой и правом. Показывается, что исторически усмотрение возникло как религиозный институт, заключающийся в доверии органов государственной власти и их должностных лиц к пророкам – лицам, умеющим контактировать с божественными силами. Отдельно описывается процедура discretio spirituum, используемая в Средние века для выяснения того, является ли некоторое лицо пророком или лжепророком. Значимость данной процедуры выражается в частичной секуляризации усмотрения, т. е. допущении церковной властью того, что божественные предписания может толковать, дополнять или игнорировать не только Бог, но и вышеупомянутые лица (пророки). В результате этого признается, что усмотрение может быть как негативным (отрицательным), так и позитивным (положительным); что объемы дискреционных полномочий, предоставленные пророкам, должны находиться в прямой зависимости от степени доверия к ним; что существуют конкретные критерии, в соответствии с которыми устанавливается, какими объемами дискреционных полномочий будут наделяться пророки. По прошествии многих столетий указанная концепция административного усмотрения практически не видоизменяется. Этическая наука воспроизводит ее, практически, буквально: снова говорится о доверии, которое на этот раз предоставляется органам исполнительной власти и их должностным лицам, а также о степени такого доверия, которая обусловливает объемы дискреционных полномочий и детерминируется определенными критериями. Юридическая наука заимствует указанную теорию менее явно, однако и в ней обнаруживаются ее отголоски. В частности, согласно одной из концепций правопонимания право олицетворяет собой недоверие (степень недоверия) между людьми, а поскольку право и усмотрение обыкновенно противопоставляются друг другу, то усмотрение снова дефинируется как доверие (степень доверия). В заключении делается вывод об особой актуальности такого подхода к административному усмотрению по причине того, что с 2020 г. доверие является конституционной категорией.

1. Евтихиев А. Ф. Усмотрение (das freie Ermessen) администрации // Журнал Министерства юстиции. 1910. № 5. С. 77–101.

2. Александрова Н. К. Тема Фауста в литературе Германии: проблема жанрового своеобразия // Многоязычие в образовательном пространстве : сб. ст. / сост. и ред.: Т. И. Зеленина, Л. М. Малых. Ижевск : Изд-во «Удмуртский университет», 2012. С. 166–169.

3. Соловей Ю. П. Административное усмотрение (сравнительно-правовое исследование) // Формирование и развитие отраслей права в исторической и современной правовой реальности России : в 12 т. М. : Юрлитинформ, 2022. Т. VIII: Административное право в системе современного российского права : моногр. / под ред. д-ра юрид. наук, проф. Р. Л. Хачатурова; д-ра юрид. наук, проф. А. П. Шергина. С. 407–454.

4. Communicating with the Spirits / ed. by É. Pócs, G. Klaniczay. Budapest : New York : Central European University Press, 2005. Vol. 1. 296 p.

5. Ferber S. Demonic Possession and Exorcism in Early Modern France. London : New York : Routledge, 2004. 227 p.

6. Фокин А. Р. Духовная рассудительность у преподобного Иоанна Кассиана и в западной аскетической традиции V–VI вв. // Христианское чтение. 2018. № 5. С. 62–72. DOI: https://doi.org/10.24411/1814-5574-2018-10108

7. Handbook of Theories of Public Administration and Management / ed. by T. A. Bryer. Cheltenham : Northampton : Edward Elgar Publishing, 2021. 360 p. DOI: https://doi.org/10.4337/9781789908251

8. Leys W. A. R. Ethics and Administrative Discretion // Public Administration Review. 1943. Vol. 3, № 1. P. 10–23. DOI: https://doi.org/10.2307/973098

9. Pendleton Herring E. Public Administration and the Public Interest. New York : McGraw-Hill Book Company, 1936. 416 p.

10. Kelly T. M. Professional Ethics: A Trust-Based Approach. Lanham : Lexington Books, 2018. 159 p.

11. Cane P. Administrative Law. 5th ed. Oxford : Oxford University Press, 2011. 496 p.

12. Morgan D. F. Varieties of Administrative Abuse: Some Reflections on Ethics and Discretion // Administration & Society. 1987. Vol. 19, iss. 3. P. 267–284. DOI: https://doi.org/10.1177/009539978701900301

13. Аюшеева И. З., Сойфер Т. В. К вопросу о доверии в гражданском праве // Lex Russica. 2022. Т. 75, № 11 (192). С. 9–20. DOI: https://doi.org/10.17803/1729-5920.2022.192.11.009-020

14. Комарова В. В. Конституционно-правовая доктрина «Доверие» в научной школе российского конституционализма // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). 2022. № 6. С. 29–38. DOI: https://doi.org/10.17803/2311-5998.2022.94.6.029-038

15. Юртаева Е. А. К пониманию закона в дореволюционной России // Журнал российского права. 2010. № 9 (165). С. 83–98.

16. Дайси А. В. Основы государственного права Англии: введение в изучение английской конституции / пер. с 3-го англ. изд. О. В. Полторацкой ; под ред. П. Г. Виноградова. СПб. : Изд. Л. Ф. Пантелеева, 1891. 370 с.

17. Davis K. C. Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry. Westport : Greenwood Press, 1980. 233 p.

18. Бердяев Н. А. Философия свободы. Смысл творчества. М. : Правда, 1989. 607 с.

19. Хук М. ван. Право как коммуникация / пер. с англ. М. В. Антонова, А. В. Полякова. СПб. : Издат. дом С.-Петерб. гос. ун-та : Университет. издат. консорциум, 2012. 288 с.

20. Шарнина Л. А. Категория усмотрения в конституционном праве : моногр. М. : Проспект, 2017. 240 с.

21. Koch Jr. C. H. Judicial Review of Administrative Discretion // The George Washington Law Review. 1986. Vol. 54, № 4. P. 469–511.